BEK 2018 153

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. Januar 2019 BEK 2018 153 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Privatkläger und Beschwerdeführer, gegen

1. Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, SSB, 8836 Bennau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt B.________,

2. C.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner,

3. D.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner, betreffend Nichtanhandnahme (Diebstahl, evtl. Sachentziehung; Lok 205) (Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Staatsanwaltschaft vom

13. September 2018, SUB 2016 71 und 72);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Kantonsgericht hob mit Beschluss vom 11. April 2017 die Verfü- gung der kantonalen Staatsanwaltschaft vom 24. November 2016, die Straf- anzeige von A.________ gegen C.________ und D.________ wegen Dieb- stahls der Lok 205 nicht anhand zu nehmen, auf (BEK 2016 190). Im Nach- gang zu diesem Entscheid beauftragte die kantonale Staatsanwaltschaft die Kantonspolizei am 16. August 2017 und 4. April 2018 gestützt auf Art. 306 Abs. 1 und 309 Abs. 2 StPO drei Personen als polizeiliche Auskunftspersonen einzuvernehmen (U-act. 9.1.001 und 9.1.004). Diese Aufträge erfüllte die Poli- zei (U-act. 8.1.020, 8.1.023 und 10.1.002 ff.). Dazwischen gab die kantonale Staatsanwaltschaft einem Akteneinsichtsgesuch einer anderen Verfahrensbe- teiligten statt (U-act. 8.1.022). Mit erneuter Nichtanhandnahmeverfügung vom

13. September 2018 entschied sie wiederum, keine Strafuntersuchung durch- zuführen. Dagegen beschwert sich der Strafanzeigeerstatter rechtzeitig beim Kantonsgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und macht unter anderem geltend, das Vorgehen der Staatsan- waltschaft als voreingenommen und parteiisch zu empfinden, da er nicht in deren Ermittlungen einbezogen worden sei und er keine Möglichkeit erhalten habe, Behauptungen der Beschuldigten zu kommentieren und Gegenbeweise zu erbringen. Die Staatsanwaltschaft verlangt, auf die Beschwerde nicht ein- zutreten, eventualiter diese kostenpflichtig abzuweisen. Sie führt aus, die vom Kantonsgericht geforderten rein zivil- bzw. sachenrechtlichen Abklärungen zu den Eigentums- und Besitzverhältnissen der Lok 205 seien im nicht eröffneten Verfahren erfolgt und zeigten, dass der Beschwerdeführer mangels sachen- rechtlichen Bezugs zur Lokomotive nicht beschwerdelegitimiert sei (KG-act. 7).

2. Nach Art. 118 Abs. 1 StPO ist der Geschädigte, der ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen, Privatkläger und somit Partei (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Der Strafantrag ist dieser Er-

Kantonsgericht Schwyz 3 klärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Vorliegend stellte der Beschwer- deführer Strafantrag und erklärte gleichzeitig, sich am Verfahren als Straf- und Zivilkläger beteiligen zu wollen (U-act. 8.1.002). Diese Erklärung wirkt konsti- tutiv (Mazzucchelli/Postizzi, BSK, 2. A. 2014, Art. 118 StPO N 12b). In der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung liess die Staatsanwaltschaft die Parteistellung des Beschwerdeführers trotz aktenmässig erstellter Konstituie- rung offen, auch wenn sie in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung seine Legitimation, einen Strafantrag zu stellen, betreffend die Sachentzie- hung infrage stellte. Sie bestreitet diese aufgrund ihrer Abklärungen erst in der Beschwerdeantwort (KG-act. 7 sowie oben E. 1). Ihre Abklärungen sind vor- liegend sowohl für die Parteistellung des Beschwerdeführers als auch in der Sache (dazu vgl. auch unten E. 3) erheblich, mithin doppelrelevanter Natur. Der Beschwerdeführer bestreitet die staatsanwaltschaftlichen Feststellungen betreffend die Eigentums- bzw. Besitzesverhältnisse an der Lok 205 und be- hauptet, zum Tatzeitpunkt deren Besitzer gewesen zu sein. Zudem bemängelt er in verfahrensmässiger Hinsicht, von der Staatsanwaltschaft nicht angehört worden zu sein. Dazu ist er legitimiert (vgl. auch unten E. 4).

3. Die Staatsanwaltschaft kann Strafanzeigen, aus denen der Tatverdacht nicht deutlich hervorgeht, vor dem Entscheid über die Eröffnung einer Unter- suchung oder der Nichtanhandnahme der Polizei zur Durchführung ergänzen- der Ermittlungen überweisen (Art. 309 Abs. 2 StPO; neuerdings auch BGer 6B_469/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2.1.2 und 2.3 mit Hinweisen). Indes sollte von dieser Möglichkeit zurückhaltend Gebrauch gemacht werden (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. A. 2017, N 1229 sowie auch Omlin, BSK, 2. A. 2014, Art. 309 StPO N 33). Eine Untersuchung gilt als eingeleitet, sobald die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf einen Fall zu handeln beginnt. Die Anfragen der Strafverfolgungsbehörden um zusätzliche Unterlagen und Ausführungen stellen unter Umständen nach aus- sen wirksame Prozesshandlungen dar, welche eine Befassung mit dem Fall nachweisen, die über interne ergänzende Ermittlungen oder eigene Feststel-

Kantonsgericht Schwyz 4 lungen im Hinblick auf den Nichtanhandnahmeentscheid hinausgehen (sog. materieller Begriff der Eröffnung; dazu vgl. BEK 2012 149 vom 18. Fe- bruar 2013 E. 5.b und c mit Hinweisen; BEK 2014 181 vom 5. Juli 2016 E. 2.a; auch Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. A. 2012, N 1370 ff.; Omlin, a.a.O., Art. 309 StPO N 6 ff.). Sobald die Staatsanwaltschaft selbst Untersuchungshandlungen vornimmt, kann das Verfahren nicht mehr mit einer Nichtanhandnahmeverfügung erledigt werden und die Frage, ob für die Eröff- nung einer Untersuchung ein hinreichender Tatbestand besteht, ist nicht mehr von Bedeutung (BGer 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; vgl. auch Omlin, a.a.O., Art. 309 StPO N 48; zum Ganzen BEK 2018 19 vom 3. Mai 2018 E. 2).

a) Vorliegend veranlasste die Staatsanwaltschaft ergänzende polizeiliche Ermittlungen (Art. 309 Abs. 2 StPO). Entgegen ihrer Auffassung waren diese Abklärungen indes nicht rein zivil- bzw. sachenrechtlicher Natur (dazu vgl. noch unten E. 4), sondern dienten die Ermittlungen zugleich insbesondere der materiell-rechtlichen Abklärung der für den Diebstahlsvorwurf erheblichen Tatbestandsmerkmals der Wegnahme einer fremden Sache (vgl. dazu auch BEK 2016 190 vom 11. April 2017 E. 4, wonach im Übrigen ausdrücklich die Staatsanwaltschaft sich mit der Sache zu befassen aufgefordert war). Wenn aber die Entscheidung über diese Tatbestandselemente der detaillierten Sachverhaltsabklärung und eingehenden rechtlichen Würdigung bedarf, be- steht kein Raum für den Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung (BGE 137 IV 285), weil anfänglich nicht sicher feststand, dass der Sachverhalt unter kei- nen Straftatbestand fällt (BGer 6B_264/2017 vom 26. Oktober 2017 E. 2.2.1). Die Abklärungen betrafen mithin Unklarheiten darüber, ob die Voraussetzun- gen von Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO erfüllt sind, weshalb die Strafuntersuchung hätte eröffnet werden müssen (Schmid/Jositsch, PK, 3. A. 2018, Art. 310 StPO N 2). So wurden Dritte als Auskunftspersonen auch immer darüber be- lehrt, die Befragung erfolge im Strafverfahren wegen Diebstahls (U-act. 10.1.001 ff. je Frage 2), und bewilligte die Staatsanwaltschaft auch Einsicht in die „Tatbestandsakten“ (U-act. 8.1.022). Unter diesen Umständen

Kantonsgericht Schwyz 5 muss das Strafverfahren als eröffnet gelten, so dass es nicht mehr ohne Vor- ankündigung (dazu vgl. Omlin, a.a.O., Art. 310 StPO N 19 ff.) mit einer Nicht- anhandnahmeverfügung, sondern nur noch mit einer Einstellungsverfügung erledigt werden kann.

b) Im Unterschied zur Nichtanhandnahmeverfügung ist formelle Vorausset- zung für eine Einstellung die Mitteilung des bevorstehenden Verfahrensab- schlusses und die Fristansetzung an die Parteien zur Stellung von Beweisan- trägen in einer Schlussverfügung (Art. 318 StPO). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und die ange- fochtene Verfügung aufzuheben ist.

4. Selbst wenn die durch die Staatsanwaltschaft veranlassten polizeilichen Ermittlungen lediglich zivil- bzw. sachenrechtlichen Abklärungen bezweckt hätten, änderte dies am vorliegenden Ergebnis nichts. Sie betreffen den Fall auf eine Weise, die über interne ergänzende Abklärungen oder eigene Fest- stellungen im Hinblick auf den Nichtanhandnahmeentscheid hinausgeht (vgl. oben eingangs E. 3), weil sie für die Parteistellung des Beschwerdefüh- rers erheblich sind und somit nach aussen wirken. Die Parteistellung kann dem sich explizit als Privatkläger konstituierten Beschwerdeführer ohne An- hörung nicht abgesprochen werden, was die Staatsanwaltschaft auch nicht verfügte und demzufolge vorliegend nicht Gegenstand des Beschwerdever- fahrens ist.

5. Vorliegend ist die Beschwerde aus prozessrechtlichen Gründen gutzu- heissen, welche die Beurteilung in der Sache nicht präjudizieren. Deshalb ist auf eine Vernehmlassung der Beschuldigten zu verzichten (vgl. BGer 6B_722/2018 vom 20. November 2018 E. 5 mit Hinw.). Ausgangsgemäss ge- hen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 423 StPO);-

Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung im Sinne der Erwägungen aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 gehen zu Las- ten des Staates. Dem Beschwerdeführer ist die Sicherheitsleistung von Fr. 1‘200.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückzuerstatten.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Beschwerdeführer (1/R), die kantonale Staatsanwaltschaft (2/R, mit den Akten), die Beschuldigten (je 1/R), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 29. Januar 2019 kau